Facilitamos para Você
Assessoria licitatória para empresas

Tel. (11) 97170-0342 / 4063-6761
O endereço de e-mail address está sendo protegido de spambots. Você precisa ativar o JavaScript enabled para vê-lo.
telefone

(11) 9 7170-0342


(11) 4063-6761

A Marca Como Condição da Garantia e a Licitação Dispensável

 

Por Jacoby Fernandes

Muitas vezes o fabricante indica, nas instruções do produto, que a reposição de peças deve ser feita por outra do mesmo fabricante, como condição da vigência da garantia.

Estaria nesse caso a Administração autorizada a indicar a marca?

Numa apertada síntese, pode-se concluir que mesmo nesse caso, no processo, deve haver justificativa, a qual deve contrastar a conveniência econômica ou de segurança da manutenção da garantia com a restrição imposta pelo fabricante, demonstrando ser mais vantajosa para a Administração a compra com indicação de marca.

A Lei nº 8.666/93 estabelece no art. 24, XVII, que é dispensável a licitação "para aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessárias à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia."

O dispositivo constitui novidade introduzida pela Lei no 8.883/94, sem precedentes na legislação, pátria, e assegura Administração Pública, mesmo havendo vários possíveis fornecedores e, portanto, ainda que viável a competição entre ofertante, que seja dispensada a licitação desde que a aquisição de componentes de determinado fornecedor constitua conditio sine qua non à manutenção da garantia técnica.

Foi recebido com aplauso pela doutrina, tendo o Prof. Toshio Mukai assim se expressado: "essa hipótese era absolutamente necessária para viabilizar serviços de manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica junto ao fornecedor original".

Adverte Jessé Torres Pereira Júnior, magistrado e notável estudioso do tema, que "nessas circunstâncias, a condição mais vantajosa não é a do menor preço, mas a que vincule a responsabilidade do fabricante pelo correto funcionamento da máquina, o que, a seu turno, vincula o interesse da Administração".

Há sem laivo de dúvida, subjacente, o interesse econômico da Administração de permitir que as vantagens decorrentes da garantia técnica sejam efetivadas, pois nesse sentido a inclusão da possibilidade de contratação direta foi elencada entre os casos de dispensa de licitação. Essa classificação legal induz ao entendimento que o agente público pode deixar de fazer a aquisição direta e até acabar por renunciar à garantia técnica, quando, pela abusiva cotação de preços, mostrar-se inviável continuar adquirindo componentes do fornecedor original.

Aliás, é conveniente que, desde logo, fique assentado que a Administração não está obrigada a ficar adquirindo peças do fornecedor original para assegurar-se da garantia técnica. É evidente que empresas vão, a partir da aprovação desse dispositivo, tentar elastecer o prazo de garantia técnica a fim de criar reservas de mercado para a venda de peças. Artifícios de tal ordem devem encontrar sobranceiros agentes da Administração, com capacidade técnica para fazer prevalecer o interesse público, sem submeter o Estado ao vergonhoso cartel de um segmento de fabricantes que pretende, por ironia, um país capitalista sem livre concorrência.

No ápice da lógica jurídica e do bom senso repousa uma ideia simples de que a colocação de componente não genuíno em um equipamento não pode exonerar totalmente de responsabilidade o fabricante, por outros defeitos oriundos dos demais componentes. A carta de alforria, que o termo de garantia técnica busca vincular ao fornecimento de peças originais, não pode ser absoluta. Exames e perícias, cujo custo é do vencido em uma demanda judicial, lembre-se, podem determinar a causa do defeito e servir de instrumento para, à luz da responsabilidade civil, impor o dever de ressarcir o dano.

Obviamente não se pretende que a Administração deixe de usar tal prerrogativa de contratação direta que o inciso permite, mas também, que não se submeta cegamente à aquisição das peças, ignorando por completo os princípios da eficiência e economicidade que devem nortear a ação da Administração Pública.

Por analogia, lembram-se os famosos contratos de manutenção cujos fabricantes tentaram estabelecer reservas de mercados de manutenção, corajosamente combatida pelos órgãos de controle e, notadamente, pelo Tribunal de Contas da União, que firmou sólida jurisprudência no sentido de que a licitação seria obrigatória (elevadores, máquinas fotocopiadoras, revendedores de peças de automóveis, etc.).

Em face do advento desse dispositivo, antevê-se a criação de casos semelhantes, impondo-se a análise detida de cada situação.

Convém examinar de per si os requisitos para a validade da dispensa em causa.

Requisitos:

  1. objeto do contrato: compra de componente de origem nacional ou estrangeira;
  2. que o componente seja necessário à manutenção de equipamento da Administração;
  3. que esteja em curso o período de garantia técnica;
  4. que a compra seja feita diretamente do fornecedor original;
  5. que a aquisição exclusivamente junto ao fornecedor original, seja condição indispensável para a vigência da garantia.

Sobre esses requisitos parece oportuno asserir o seguinte:

Objeto do contrato: compra de componente de origem nacional ou estrangeira junto ao fornecedor original.

A lei, indistintamente, estabeleceu que o objeto do contrato deverá ser a aquisição de componentes nacionais ou estrangeiros, podendo advir algumas situações interessantes a respeito, em diferentes situações:

  1. o componente só é fabricado por uma empresa e não há similar no mercado:
    1. na praça, só há um fornecedor;
    2. na praça, há mais de um fornecedor.
  2. o componente tem similar no mercado:
    1. na praça, só há um fornecedor;
    2. na praça, há mais de um fornecedor.

Na hipótese da alínea a.1, a Administração poderá optar por dispensar a licitação na forma do inciso em comento, ou adotar como fundamentação, o disposto nº art. 25, inciso I da Lei no 8.666/93.

A rigor, trata-se verdadeiramente de inexigibilidade de licitação amparada no último dispositivo citado, mas não há irregularidade em fundamentá-la como dispensa, se verificados os pressupostos fáticos dos requisitos.

Na situação tratada em a.2, há viabilidade de competição e é obrigatória a licitação, entre os fornecedores das peças genuínas. Embora possam parecer semelhantes as hipóteses em comento, de fato não são, porque a dispensa se enquadra como autorização especificamente na hipótese "b", sendo apenas admissível para "a.1". Não haveria como justificar a escolha de um fornecedor, quando o que constitui o objeto da dispensa é o fato de se tratar de componente original.

Poderá ocorrer, porém que num contrato a garantia técnica do fabricante fique condicionada a que a manutenção seja feita por determinado fornecedor ou a aquisição dos componentes, em determinada loja - onde foi comprado o equipamento. Neste caso, mesmo sendo viável a competição, pode legalmente a Administração dispensá-la porque expressamente autoriza o inciso, quando alude a autorização para adquirir sem licitação "junto ao fornecedor original desses equipamentos".

Em determinado Município, ocorreu o seguinte fato: um representante comercial apresentou sua proposta para fornecer determinada máquina de escrever, que a Prefeitura estava comprando, mediante convite, no tipo menor preço. Na proposta ofertou o menor preço, mas condiciou a garantia de fábrica a que as peças de reposição fossem compradas em sua loja exclusivamente. O procedimento correto, no caso, deveria ser desclassificar a propostas porque inovava condição não requerida pela Administração, ou determinar sua correção pelo licitante, mas a Comissão, não se apercebendo da exigência, acabou por adjudicar a licitação, enfrentando, depois, os problemas decorrentes do aceite tácito da cláusula.

As hipóteses da alínea b ocorrem com mais frequência. Considere-se que existem várias peças que atendem à necessidade de fazer o equipamento funcionar adequadamente, mas o contrato de garantia estabelece que, se for utilizada peça não genuína, a garantia resolve-se.

Para aproveitar a garantia, a Administração acata as disposições contratuais e compra diretamente do fornecedor o componente original. Poderá ser inviável a competição, se houver só um fornecedor na praça, - hipótese b.1. - mas, ainda assim, o caso é de dispensa porque outras peças, não genuínas, atendem ao interesse da Administração. Se, na praça, houver mais de um fornecedor do componente, poderá ser obrigatória a licitação ou não. Será dispensável a licitação, se a condição da manutenção da garantia estiver associada à aquisição da peça na loja fornecedora original do equipamento, ou, ao contrário será obrigatória a licitação, se a cláusula de garantia estiver associada apenas à genuidade da peça, sem referência à aquisição obrigatória no fornecedor do equipamento, existindo mais de um com capacidade atestada pela fábrica para dar manutenção.

Referência breve, mas especial, demanda a questão da aquisição de componentes estrangeiros do fornecedor original do equipamento. Se a aquisição for feita diretamente no estrangeiro pela Administração Pública, sem intermediação de representante nacional ou filial brasileira, poderá a compra ter o preço reduzido pela não incidência de tributos, face o que dispõe o art. 150, inciso VI, alínea a, da Constituição Federal, de acordo com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1994.

A propósito cabe observar que já foi considerado irregular a importação do produto pelo fornecedor nacional, com a isenção de tributos da pessoa jurídica de direito público interno contratante, com a interveniência e incidência de lucro, sem transferência da redução tributária. Por via oblíqua, lesava-se a fazenda pública e o contratante.

Comentários  

 
Amanda Figueiredo
# Amanda Figueiredo 16-01-2013 11:24
Ótimo artigo, tendo em vista que o administrador quando atua está representando os interesses da coletividade e não os seus próprios interesses. Assim, o administrador é obrigado a tratar os interessados em contratar com o Poder Público de forma isonômica e deve encontrar a melhor alternativa comprovada.
Responder
 
 
Sílvio Cesar
# Sílvio Cesar 22-10-2012 17:05
Justamente o que precisamos. A leitura desses artigos colabora para a impugnação bem como na licitação , quando se trata necessariamente de marcas de produtos e de inexigibilidade s, o que justifique a devida contratação sem licitar.d
Responder
 
 
Claudia Figueredo
# Claudia Figueredo 17-10-2012 14:52
Ao verificar o artigo percebo a importância e o valor do estudo sobre executor do contrato para a administração e para as impugnações devidas. Pois trata-se do agente da Administração responsável pela fiscalização e fiel acompanhamento do ajuste, constituindo-se em verdadeiro preposto. Aquele que na verdade acompanha, quando assim solicitado, para a troca de peças ou para a manutenção do próprio equipamento ou outro que vier a ser designado especificamente .
Responder
 
 
Cléa Amaral
# Cléa Amaral 04-10-2012 18:10
Excelente artigo por tratar de num assunto pertinente ,trazendo instruções para Administração, bem como interesses em editais e impugnações. Nos alerta a respeito da aquisição de produtos da mesma marca, como uma das hipóteses da dispensa de licitação . Parabéns !
Responder
 

Adicionar comentário


Código de segurança
Atualizar

Newsletter

Cadastre seu email e receba semanalmente as principais notícias relacionadas às licitações públicas.

Fale Conosco

Tel. (11) 4063-6761  /  97170-0342

E-mail: O endereço de e-mail address está sendo protegido de spambots. Você precisa ativar o JavaScript enabled para vê-lo.
Atendimento: das 8h às 20h