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A Notória Especialização e Contratação Direta sem Licitação

 

2.6.3. - a notória especialização

Exige a Lei, ainda, que a especialização seja notória, e mantendo coerência com os seu propósito de elaborar uma Lei didática, o legislador albergou no § 1° , do mesmo art. 25, o conceito desse termo:

§ 1° Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Como regra os estudiosos do Direito condenam que o legislador apresente definições com força de Lei, vez que, além de escapar ao real objetivo da atividade legislativa, na grande maioria das vezes os conceitos formulados falham pela imprecisão técnica acarretando o insuperável problema de advir com força normativa.

No caso específico, contudo, o legislador foi feliz, não havendo censura por parte da doutrina pátria, até porque o conceito acolheu mesmo posição já assentada pelos estudiosos do Direito. Ivan Barbosa Rigolin, eminente mestre do Direito Administrativo, destaca que "poucas vezes no direito brasileiro alinhou tão bem uma lei os requisitos, pressupostos ou características de um conceito que emitiu, como quanto referentemente à notória especialização, de que aqui se cuida, conceito esse que a lei admitiu que certos profissionais e certas empresas detêm".(20)

Observe-se que os conceitos vão crescendo até atingir a notória especialização. Primeiro exige o dispositivo que o serviço esteja arrolado entre os previstos no art. 13, que são serviços técnicos profissionais - exigindo, portanto, habilitação - depois, exige que o profissional ou empresa seja especialista na realização do objeto pretendido - e, finalmente, que seja notória sua especialização.

Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz, discorrendo sobre o tema, impõe que seja respondida a seguinte indagação: "assim, há que explicitar: notória especialização, correto, mas notório para quem? Essa especialização tem que ser notória exatamente para aquele serviço complexo de empresas ou de profissionais que atuam no setor".

A reputação da notoriedade só precisa alcançar os profissionais que se dedicam a uma atividade, sendo absolutamente dispensável, ou impertinente, a fama comum, que a imprensa não especializada incentiva.

Mas a Lei estabelece os parâmetros a serem utilizados para aferição da notoriedade, com o fito de reduzir a margem de discricionariedade e subjetivismo. A Lei refere-se ao conceito do profissional ou empresa, para depois estabelecer que o mesmo deve advir do:

2.6.3.1. - desempenho anterior, pouco importando se foi realizado para a Administração pública ou privada;

2.6.3.2. - estudos, publicados ou não, que tenham chegado ao conhecimento da comunidade da área da atividade;

2.6.3.3. - experiências, em andamento, ou já concluídas com determinado grau de êxito, capaz de constituírem uma referência no meio científico;

2.6.3.4. - publicações, próprias ou incluídas em outros meios de divulgação técnica, revistas especializadas, periódicos oficiais ou não; o anterior;

2.6.3.5. - organização - termo que se emprega como designativo da forma de constituição da entidade e seu funcionamento, mas que considerada individualmente não caracteriza a inviabilidade de competição;

2.6.3.6. - aparelhamento, significando a posse do equipamento e instrumental necessário ao desempenho da função que pelo tipo, qualidade ou quantidade, coloque o profissional entre os mais destacados do ramo de atividade;

2.6.3.7. - equipe técnica - conjunto de profissionais vinculados à empresa que se pretende notória especialista, ou mesmo ao profissional, pessoa física, firma individual. Pode a notoriedade ser aferida pela nível de conhecimento e reputação dos profissionais ou esse fator constituir um dos elementos da aferição de um conjunto de fatores. Em seminário promovido na cidade do Recife, pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas daquele Estado, em (21) foi questionado se uma empresa recém constituída poderia pretender ser contratada com inexigibilidade de licitação por possuir em seus quadros um profissional de notória especialização. A resposta é afirmativa porque nesse caso as qualidade do agente agregam-se à instituição à qual serve, ensejando uma aferição direta do profissional que a empresa oferece. Só há restrição à contratação de profissional por interposta pessoa no inciso III desse mesmo artigo. Deve ser lembrado que o § 3° do art. 13, da Lei de Licitações atual estabeleceu, de forma imperativa uma restrição a atos praticados visando elidir o certame licitatório ou a habilitação exigida fixando que:

"Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

[...]
§ 3° - A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato
Desse modo o executor da obra ou serviço, representante da Administração (consulte sobre executor do contrato: art. 67 e segs. da Lei 8.666/93) deverá verificar, no caso de inexigibilidade, se os agentes arrolados como integrantes da equipe técnica estão efetivamente ocupando-se da execução do serviço, ou supervisionando diretamente a execução.
Caso relevante foi apreciado pelo C. TCU que entendeu afastada a notória especialização numa determinada situação em que houve a contratação direta de advogado de renome que, mais tarde substabeleceu em favor de seu filho, os mandatos outorgados, demonstrando que a licitação era viável.(22)

2.6.3.8. - outros requisitos relacionados com suas atividades - deixa aqui o legislador uma margem à discricionariedade do Administrador Público para aferir outros elementos, não arrolados, mas suficientes para demonstrar a notoriedade do profissional ou empresa. Impende salientar que no momento de firmar a sua convicção deve o agente público ter em conta que deverá evidenciar esses meios de aferição para que a sua discricionariedade não seja considerada mais tarde arbítrio. Ademais, sempre tem-se recomendado que o responsável pelo processo decisório tenha a preocupação de evidenciar os motivos de sua deliberação até porque, como o controle é feito posteriormente à prática dos atos, em muitos casos poderá ocorrer que os elementos de convicção sejam infirmados pela ação do tempo. Observe-se, contudo, que esses outros requisitos devem guardar proporção de equivalência com os arrolados anteriormente, motivo pelo qual não podem, por exemplo, ser considerados elogios, artigos de simples referência, cartas de apresentação, tempo de constituição de estabelecimento, luxo das instalações.

Obtempera, a propósito Marçal Justen F°(23) que é indispensável a existência de evidência objetiva dessa especialização e capacitação do escolhido. Evidência objetiva indica circunstância ou evento da realidade que transcenda a simples vontade e (ou) conhecimento do exercente da função pública.

Acerca da relação entre notória especialização e o serviço que é pretendido, sumulou o Tribunal de Contas da no enunciado n° 39, que a "notória especialização só tem lugar quando se trata de serviço inédito ou incomum, capaz de exigir na seleção do executor de confiança, um grau de subjetividade, insusceptível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação".

Comentários  

 
Fernanda Silva
# Fernanda Silva 16-01-2013 10:49
Ao verificar o artigo percebo a importância e o valor do estudo sobre inexibilidade de licitação e para as impugnações devidas.
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João Machado
# João Machado 17-10-2012 14:57
Gostei muito desse artigo porque mostra diretamente um assunto significante que é a inexigibilidade de licitação. Assim, no edital deve ser prestado atenção, e num momento de ipugnar, quanto à contratação de serviços técnicos especializados. Genial!
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