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A Notória Especialização e Contratação Direta sem Licitação

 

2.4. - da singularidade do serviço pretendido

É imperioso que o serviço a ser contratado apresente uma singularidade que inviabilize a competição entre os diversos profissionais técnicos especializados.

A singularidade, como textualmente estabelece a Lei, é do objeto do contrato; é o serviço pretendido pela Administração que é singular, e não o executor do serviço. Aliás, todo profissional é singular, posto que esse atributo é próprio da natureza humana.

Singular é a característica do objeto que o individualiza, distingue dos demais. É a presença de um atributo incomum na espécie, diferenciador. A singularidade não está associada a noção de preço, de dimensões, de localidade, de cor ou forma.

A singularidade pode incidir sobre um serviço cujo valor esteja abaixo dos limites dos incisos I e II, do art. 24, da lei 8.666/93; pode recair em um serviço sobre pequeno objeto, como uma restauração; pode ensejar que o seu prestador o realize em uma pequena comunidade ou num grande centro; pode exigir alta tecnologia ou conhecimentos práticos de uma atividade. A essência da singularidade é distinguir os serviços dos demais a serem prestados. Por exemplo, é um serviço singular a aplicação de revestimento em tinta com base de poliuretano, na parte externa de um reator nuclear, devido as irradiações desse objeto; enquanto pintar é uma atividade comum, as características do objeto que vai receber a tinta exigem uma aplicação de produto que não ocorre nos demais; apagar um incêndio é uma atividade que pode ser executada por qualquer bombeiro, mas debelar um incêndio em um poço de petróleo, apresenta-se como singular; a demolição é uma atividade comum, mas a necessidade de que seja efetuada por técnica de implosão, pode torná-la singular.

Reside precisamente nesse ponto o nó górdio da questão, pois a definição da singularidade do objeto deve:

  • ser estabelecida exclusivamente à luz do interesse público;
  • ser justificada sob os princípios que informam a ação de toda a Administração pública, lato sensu, expressamente declarados no art. 37, da CF, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade;
  • observar que no caso de projeto básico ou executivo, existem requisitos próprios arrolados no art. 12, da Lei 8.666/93;
  • deve visar à realização do bem comum, alvo permanente da Administração Pública;
  • ser instituída sem estabelecer preferência em razão da nacionalidade, da naturalidade, da sede ou do domicílio do futuro contratado, nem fundar-se em circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.

No magistério de Celso Antonio Bandeira de Mello colhe-se a seguinte lição: " ... as especificações não podem ultrapassar o necessário para o atendimento do objetivo administrativo que comanda seu campo de discricionariedade. Menos ainda poder-se-á multiplicar especificações até o ponto de singularizar um objeto que não seja singular, visando, destarte, esquivar-se à licitação"(6)

Somente depois de definir o objeto que pretende contratar é que a Administração Pública deverá buscar o profissional para executá-lo. Nunca, em hipótese nenhuma se procede de forma inversa. Aqui a ordem dos fatores altera a equação, pois quando se parte da definição do profissional certamente se agregam ao objeto características que individualizam o executor do serviço.

A singularidade do objeto pretendido pela Administração é o ponto fundamental da questão, mas boa parte da doutrina pátria, lamentavelmente, não tem dado enlevo ao termo, e quando o faz acaba por associá-lo ao profissional, deixando de identificar o serviço.

É possível que essa distorção decorra de razões históricas: o DL 200/67 e a redação primitiva do Dec.-lei 2.300/86 estabeleceram que a contratação de profissionais de notória especialização era caso de dispensa de licitação. Mais tarde o DL 2.348/87, que alterou o Dec.-lei 2.300/86, considerou inexigível a licitação para a contratação de profissionais de notória especialização para a realização de serviços de natureza singular, redação essa mantida pela Lei 8.666/93.

Como a singularidade foi acrescida posteriormente ainda há os que não conseguem alcançar a sua dimensão e, não raro, continuam entendendo que a contratação de profissionais de grande reputação efetua-se diretamente, chegando mesmo a considerar um acinte pretender submeter tais profissionais a um concurso para a escolha da proposta mais vantajosa.

O saudoso Hely Lopes Meirelles, à época ainda impregnado pela recente alteração do Dec.-lei 2.300/86, associou o atributo do objeto ao do contratado, ao asserir que "diante, pois, da doutrina e dos dispositivos legais pertinentes, é forçoso concluir que serviço técnico profissional especializado de natureza singular ...".(7) Eros Roberto Grau chega a sustentar que "nada seria alterado se o texto normativo não tivesse albergado essa expressão - de natureza singular..."(8)

Carlos Maximiliano(9), citando Gianturco " ensina: "presume-se que a lei não contenha palavras supérfluas; devem todas ser entendidas como escritas adrede para influir no sentido da frase respectiva". Essa máxima da hermenêutica deve ser completada por outra, atribuída a François Geny, pelo mesmo autor pátrio: "A prescrição obrigatória acha-se contida na fórmula concreta. Se a letra não é contraditada por nenhum elemento exterior, não há motivo para hesitação: deve ser observada. A linguagem tem por objetivo despertar em terceiros pensamento semelhante ao daquele que fala; presume-se que o legislador se esmerou em escolher expressões claras e precisas, com a preocupação meditada e firme de ser bem compreendido e fielmente obedecido. Por isso, em não havendo elementos de convicção em sentido diverso, atém-se o intérprete à letra do texto.(10)

Na elucidação desse meandro, se deve ter em consideração que a expressão singular não foi incluída na redação original do texto, mas foi acrescida na primeira alteração que o Executivo procedeu no Dec.-lei 2.300/86, mostrando- se pouco razoável que viesse alterá-lo para incluir uma expressão inútil. Se à titulo de ilustração retirado do texto fosse a expressão singularidade, todo o dispositivo deveria ser condenado, pois a contratação de notórios especialistas só seria enquadrável no caput do artigo, por inviabilidade de competição, não fazendo qualquer sentido que o legislador tivesse privilegiado tais profissionais dispensando-os de concorrer em um processo seletivo; alcançando a notória especialização esses profissionais poderiam ser contratados para qualquer serviço; se isso fosse possível para qualquer serviço não mais se faria licitação: todos os jardins do País poderiam ser projetados por Burle Marx; todos os serviços de arquitetura, por Oscar Niemeyer; todos os serviços da área de saúde, por Adib Jatene; enfim, um verdadeiro contra-senso se teria estabelecido. Sábio foi o legislador ao exigir a singularidade do objeto, como conditio sine quoa nom à declaração de inexigibilidade.

Ulpiano há séculos averbava que "verbum ex legibus, sic accipiendum est: tam ex legum sententia, quam ex verbis - "O sentido das leis se deduz, tanto do espírito como da letra respectiva"(11)

A notória especialização não inviabiliza a competição a menos que ela seja imprescindível à realização de um determinado serviço singular e, mais do que isso, que a notoriedade apresente relação direta e imediata com a singularidade do objeto.

A esse respeito, no julgamento do Processo TC-013.263/93-5,(12) mesmo a contratação de profissionais renomados, inclusive Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, foi considerada irregular porque os serviços contratados não eram, a rigor, de natureza singular a ponto de justificar a inviabilidade de competição.

A constituição de reservas de mercado para determinados profissionais, que invariavelmente ocorreria se possível fosse contratar notórios especialistas para qualquer serviço, obstruiria o desenvolvimento das ciências, desmotivaria a evolução e capacitação de profissionais, e submeteria a Administração ao interesse de poucos.

A exegese filológica, abona a lógica e demonstra à toda evidência a riqueza que a interpretação social permite.(13)

Comentários  

 
Fernanda Silva
# Fernanda Silva 16-01-2013 10:49
Ao verificar o artigo percebo a importância e o valor do estudo sobre inexibilidade de licitação e para as impugnações devidas.
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João Machado
# João Machado 17-10-2012 14:57
Gostei muito desse artigo porque mostra diretamente um assunto significante que é a inexigibilidade de licitação. Assim, no edital deve ser prestado atenção, e num momento de ipugnar, quanto à contratação de serviços técnicos especializados. Genial!
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