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A questão do ICMS nas licitações

Por Nelson Corrêa Viana 

Resumo

Este artigo propõe identificar a necessidade de constar dos editais de licitação as possibilidades de tributação do ICMS, constando os preços com ICMS e sem ICMS o que tem gerado celeumas. Verifica-se que pela quantidade de obras relacionadas à Copa do Mundo – FIFA 2014, os Estados tendem a adotar as regras do CONFAZ permitindo considerar os valores sem ICMS que, em princípio, deveriam constar já no documento editalício para estabelecer as regras contratuais. Ao final, firmamos posição de que é desnecessário esse artifício uma vez que os valores devem ser com impostos, inclusive o ICMS, e extraí-lo da relação comercial é uma etapa da fiscalização tributária, que isso sim, deve constar claramente dos termos iniciais.

Palavras Chaves: Edital. Licitação. ICMS. Impostos. Aspectos Tributários.


Introdução

Este texto tem o propósito de fazer luz sobre questões vinculadas ao imposto estadual nas licitações que são efetuadas no âmbito do Governo, principalmente aquelas ligadas as aquisições, obras e serviços de engenharia como insumos de objetos que preparam o Estado para a Copa do Mundo – FIFA 2014. Pretende-se neste artigo técnico comentar a respeito dos Convênios Confaz nºs 72/2011 e 73/2011, a legislação local e as inserções nos editais para as regras desses convênios, causando problemas na avaliação dos procedimentos licitatórios e implicando no aspecto isonômico dos participantes de outros Estados. Sem necessidade, se confunde o momento de imputação da responsabilidade do licitante na demonstração dos preços praticados efetivamente, numa visão tributarista e cria obrigações desnecessárias e inoportunas, não cabendo operacionalizar aspectos tributários na licitação, apenas os financeiros, em base igual.

Por que discutir esse tema tributário na licitação? Primeiro porque ao Estado cabe precaver-se de disponibilizar recursos, de até 17%, a alíquota estadual do ICMS, no pagamento de suas compras, bens, obras e serviços, para somente depois, vê-lo retornar ao caixa, num ambiente em que os aspectos econômicos financeiros pedem o máximo de cautela, considerando as dificuldades financeiras do ambiente global, no qual estamos inseridos. Muita vez, esses recursos, são até financiados e nesse caso, há um aumento impróprio do endividamento público. 

Se considerar ainda que parte desses 17% não retorna ao caixa do Estado, a situação torna-se crítica e absolutamente plausível. Os volumes de aquisições e pagamentos que ocorrerão por causa da Copa do Mundo em 2014, se considerarmos que para cada R$ 100 milhões pagos, R$ 17 milhões podem ficar no caixa, sem ter que sair para depois voltar ao caixa via arrecadação. Por isso, até justifica discutir esse tema ainda no espaço administrativo da licitação, face ao volume de recursos, contudo, verifica-se que a legislação que regula as licitações e princípios como a isonomia e a estrita vinculação ao edital implicam em jogo de força que impede um maior controle, inicialmente.

A proposta deste artigo, portanto, é colaborar para a busca de alternativas viáveis, tanto para os aspectos tributários de forma que não se incorra no bis in idem quanto para os aspectos legais e práticos da licitação.


Quanto aos Aspectos Legais

O Convênio ICMS nº 72, de 17.07.2011, autoriza os Estados e o Distrito Federal a concederem isenção do ICMS nas operações internas e quanto ao diferencial de alíquotas, incidente nas aquisições de mercadorias destinadas à construção, ampliação, reforma ou modernização dos Centros de Treinamentos de Seleções (CTSs) reconhecidos pela FIFA. Para a fruição do benefício as empresas ficam condicionadas a comprovação do efetivo emprego das mercadorias e bens nas obras relacionadas  às reformas ou modernização dos CTS, assim como ao adimplemento de outras condições ou controles previstos na legislação estadual de cada unidade.

Na mesma linha de propósito, o Convênio ICMS nº 73, da mesma data, específica para o Estado de Mato Grosso o autoriza a conceder isenção do ICMS nas operações internas e em relação ao diferencial de alíquotas, incidente nas aquisições de mercadorias destinadas às obras de mobilidade urbana, no contexto da preparação da Copa do Mundo de Futebol – FIFA 2014, tendo como sede Cuiabá. Para fruir o benefício às empresas ficam condicionadas a três situações. A primeira situação é que a obra esteja listada pela Secretaria da Fazenda como beneficiária, e nesse aspecto compete ao Governo do Estado informar, em ato específico, as obras vinculadas e que fazem jus aos benefícios do Convênio; a segunda, que as mercadorias e bens sejam utilizados nas obras especificadas, comprovadamente, e por fim, que estejam adimplentes em outras condições e controles previstos na legislação estadual.

Outra base legal importante para o deslinde da proposta introdutória e que, pode resvalar nas mercadorias, equipamentos e obras para a implantação do Veículo Leve sobre Trilhos é o Convênio ICMS nº 73, de 30 de setembro de 2004, que no seu inciso III, isenta as empresas que comprovem a inexistência de similar produzido no país quando houver qualquer operação com mercadorias importadas do exterior. A inexistência de similar deverá ser devidamente comprovada por órgão federal competente ou entidade representativa do setor produtivo da mercadoria ou do bem com abrangência em todo o território nacional.

O referido convênio é de 2004 e em seu § 5º da cláusula primeira, acrescido pelo Convênio ICMS nº 100, de 9 de julho de 2010,  dita que

"O valor correspondente à isenção do ICMS deverá ser deduzido do preço dos respectivos produtos, contido nas propostas vencedoras do processo licitatório, devendo o contribuinte demonstrar a dedução, expressamente no documento fiscal. Grifo nosso.

De forma legal, as discussões sobre a questão de o imposto estadual estar ou não contido nas propostas das empresas que participam de procedimentos licitatórios não é nova. 

Nesse mesmo tom, o art. 90 do Anexo VII, no capítulo das isenções do RICMS – Regulamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias determina as regras básicas e condicionamentos da isenção sobre as operações ou prestações internas, relativas às aquisições de bens, mercadorias ou serviços pelos órgãos da Administração Pública Estadual e, em seu  § 7º

"A fruição do benefício de que trata este artigo exige que o sujeito passivo comprove, demonstre, guarde e mantenha à disposição do fisco a documentação probatória de que o procedimento licitatório transcorreu em todas as suas fases com preços ofertados e considerados para decisão e julgamento, sempre apresentados e apreciados com todos os tributos incluídos segundo a carga tributária aplicável as operações internas." Grifo nosso.

Cabem desse modo, à Secretaria da Fazenda local a edição de normas complementares, disciplina, controle e acompanhamento nas operações previstas no art. 90, inclusive, e mais particularmente, nos casos previstos no ordenamento do § 7º citado. 

Voltando aos Convênios nºs 72 e 73, de 2011, o Governo Estadual publicou o Decreto Estadual nº 633, de 26 de agosto de 2011 que os regulamenta introduzindo alterações no RICMS. Considera que os benefícios somente vigorarão até 31 de dezembro de 2015, mantém os condicionamentos para fruição dos benefícios, acrescendo que o remetente da mercadoria, quando contribuinte do Estado de Mato Grosso deve transferir o benefício ao adquirente, mediante abatimento no preço da mercadoria demonstrado na Nota Fiscal que acobertar a operação de saída. Para isso, deve fazer constar na Nota Fiscal, a anotação de que a operação é isenta de ICMS nos termos dos Convênios citados. Os licitantes vencedores, devidamente contratados pelo Estado, que forem adquirir mercadorias destinadas à construção, ampliação, reforma ou modernização dos Centros de Treinamentos de Seleções (CTS) informam na Nota Fiscal "operação isenta nos termos do Convênio ICMS 72/2011". Outros aspectos burocráticos, conforme devem ser praticados pelo contribuinte, para efeito de gestão do negócio e que deve ser realizado pelo profissional contador responsável.

Naquelas operações que se referirem às aquisições de mercadorias destinadas às obras de mobilidade urbana no contexto da Copa do Mundo, a base é o Convênio ICMS nº 73/2011 e as condições são: i) que a obra faça parte da lista com beneficiária em ato da Secretaria de Fazenda; ii) que comprove o efetivo emprego das mercadorias e bens nas obras incluídas na lista, e que iii) tenha adotado os seguintes procedimentos: a) transferido o benefício ao adquirente por meio de abatimento no preço da mercadoria demonstrado na Nota Fiscal de saída; b) fazer constar na Nota Fiscal a anotação de que a operação é isenta de ICMS nos termos do Convênio ICMS nº 73/2011, c) além de outros aspectos administrativos, legais e tributários que o profissional responsável pela empresa deve executar, em base legal.

É de inteira responsabilidade, a manutenção, sob a sua guarda,  dos documentos comprobatórios da destinação dos bens e mercadorias à finalidade determinada no Decreto nº 633, de 26 e agosto de 2011.

O nosso ordenamento jurídico, interpretado literalmente, pois o artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, prescreve em seu art. 37 que

"XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações." Grifo nosso.

O art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 dispõe que 

"Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)". Grifo nosso.

Portanto, toda e qualquer atividade que envolva a compra de mercadoria, obras e serviços cujo beneficiário seja a Administração Pública deve ser precedida de licitação, sendo vedado incluir nos atos de convocação cláusulas ou condições que restrinjam, comprometam ou frustrem o caráter competitivo da licitação. Esse processo visa escolher aquele fornecedor que em igualdade de condições com todos os participantes sagrou-se vencedor e a sua proposta foi a mais vantajosa para a administração.

Claro que não cabe ingenuidade nessa matéria, até porque essa é uma prática que se vem difundindo e relaciona-se com a chamada "guerra fiscal entre Estados". Veja o caso dos recentes convênios que regulam as compras eletrônicas, São Paulo e Rio de Janeiro não o assinaram e são os maiores beneficiários porque os centros de distribuição estão praticamente nos dois Estados. E, segundo Marçal Justen Filho, assegurar aos licitantes estabelecidos no território de um Estado, por meio de outorga de benefícios tributários, gera um tratamento privilegiado. Outro ponto discutido, por Justen Filho é que ao assegurar ao licitante local a ausência de incidência do ICMS sobre as operações realizadas com a Administração Pública, o resultado prático é uma carga tributária muito mais reduzida, que permite a formulação de proposta com valores inferiores aos dos competidores. 

Essa sistemática, já se verifica que causa distorção no sistema tributário estadual e no funcionamento do mercado, reduz a arrecadação e amplia a crise causada pela ausência de recursos, destaca Justen Filho.

Ao destacar que na licitação o ambiente é inóspito para discutir a questão tributária, surgem inúmeras vozes contraditando, porém, os princípios tributários não se ajustam à licitação e não é de hoje que o tema está na pauta. O próprio judiciário já defenestrou essas hipóteses de quebra da isonomia por questões tributárias, contudo a mesma situação retornou com a chancela da isenção dos tributos estaduais para a Administração Pública, porém a ela é vedado instituir mecanismos que possam, mesmo de modo indireto, constranger a competitividade nas licitações.

Disso resulta que

"[...] os licitantes estabelecidos no território da unidade federada que promove a licitação não podem receber qualquer modalidade de benefício que a eles permita uma vantagem jurídica em relação aos demais competidores, domiciliados em outras unidades federadas. Se houver algum fundamento para manter a validade dessas benesses sob o prisma tributário, tal não se estende ao âmbito das licitações."(Justen Filho, 2008, p.85)

E ainda, nesta questão legal, se verifica que ainda não existe um documento legal mais operacional para que os licitantes possam aferir a aplicabilidade das normas que estão em vigor darão uma economia substancial, via fluxo de caixa.


Aspectos da Matemática Tributária

A alíquota interna máxima do Estado de Mato Grosso é de 17% sobre produtos e serviços com incidência. Nos Estados de Pernambuco e São Paulo, por exemplo, essa mesma alíquota interna é de 18%, não podendo ser afirmado que a alíquota do Estado é alta, ela é equalizada. 

Os Estados que se situam nas regiões Centro Oeste, Norte e Nordeste têm uma alíquota de origem de 12% e os Estados das regiões Sul e Sudeste a alíquota de 7%. A título de informação sobre a geografia tributária é importante informar que o Estado do Espírito Santo pertence a Região Nordeste.

Para a análise deste estudo, importa salientar que um produto ao ser adquirido por um contribuinte no Estado de São Paulo, por exemplo, de um produto de R$ 100,00 deixará para recolhimento aos cofres do Estado a importância de R$ 7,00 relativa a alíquota de origem. Ao entrar no Estado de Mato Grosso deverá ser recolhida a importância relativa o diferencial de alíquota, que no caso é de 10% para que seja internalizado o produto. A importância de R$ 10,00 deverá então ser recolhida para os cofres do Estado. O custo final deste produto é o mesmo para quem adquire em operações internas, ou seja, de 17% de imposto Estadual.

Caso esse mesmo produto, no valor de R$ 100,00 fosse adquirido no Estado do Amazonas para atender um contrato firmado com o Estado de Mato Grosso, a alíquota final seria também de 17%, porém, apenas 5% entrariam nos cofres locais, enquanto 12% ficariam com o Amazonas. Assim, essa regra vale para todos os licitantes. 

Considerando os Convênios nºs 72 e 73/2011 que autorizam o Estado de Mato Grosso a dar isenção nas operações internas e diferenciais de alíquota o fornecedor que adquirir os insumos e serviços somente nas operações internas poderá exigir a isenção de 17%. Para os diferenciais de 10% e 5%, dependendo da região de origem. 

Diante disso, muito embora o percentual final seja o mesmo, ressalte-se que a isenção para os produtos de origem externa é apenas do diferencial gerando desigualdade com aquele que adquire internamente. 

Os conceitos aqui expostos foram sempre o de carga tributária final no Estado de Mato Grosso, que serve para qualquer outra unidade da federação, considerando as diversas alíquotas. 


Sobre o Edital, os Impostos e Consequências

Já foi visto que a aquisição de mercadorias, bens e obras e serviços de engenharia devem ser precedidas de licitação e todos os detalhes, por mínimos que sejam, devem estar descritos na proposta da Administração para comprar, realizar serviços e obras, e  essa proposta é o Edital. É nele que se condensa a vontade e a forma como a Administração vai adquirir mercadoria, bens, obras e serviços. 

Por isso, quando se escreve um Edital e o lança ao público, uma das suas características principais é a sua imutabilidade para que todos os possíveis vendedores possam ter acesso a mesma proposta de compra, isto as mesmas regras que estão no Edital. O que se tem verificado é que os Editais são lançados, e a medida que são discutidos pelo público, por meio de esclarecimentos e a impugnação ao Edital, possibilidades previstas nos § 6º, art. 15, em que qualquer cidadão pode impugnar os preços incompatíveis com os de mercado, o  § 1º, art. 41 em que qualquer cidadão pode impugnar o edital por irregularidade na aplicação da lei, e o § 1º, art. 113 em que o licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica pode representar junto ao Tribunal de Contas ou aos órgãos de controle interno. 

Portanto, o cidadão tem um amplo espectro de possibilidades para exercer o controle social sobre a Administração Pública a partir do Edital que é quando essa mesma Administração demonstra a sua vontade que é pública, nunca pessoal.

Quais são os preços de compra que devem estar nas propostas dos licitantes? Devem ser os preços vigentes no mercado. Qualquer preço diferente do praticado no mercado que for adquirido pela Administração constitui-se numa afronta à sociedade. Mas como verificar se os preços das propostas de compra de mercadorias, bens obras e serviços estão dentro dos preços de mercado? Esse realmente tem sido o grande e emblemático problema na Administração Pública. Chego a pensar que ela não sabe, nem sequer os órgãos de controle os quais estão sempre atrasados nas questões dos preços, pois exercem, e deve ser assim, seus controles pós facto. 

Esse aspecto é tão sério que já foi tema do Acórdão 0580/2009 em que foi discutido o detalhamento do orçamento em planilha de custos unitários como determina a Lei nº 8.666/93. Nesse acórdão, na alínea b) do item 9, o TCU diz claramente que a Administração Pública ainda não estruturou, em base científica, uma confiável estrutura de custos, tendo que se servir muitas vezes de pesquisas de preços realizadas com base em informações de futuros licitantes. Esse fato introduz no processo decisório, variáveis que dificultam a correta avaliação da vantagem da proposta, pois se baseia em preços ofertados em pesquisa e não em preços praticados. 

Nesse sentido, a divulgação do orçamento unitário pode obviar a busca de vantagem na futura fase de negociação. E, justamente por isso, vários órgãos quando promovem licitação na forma de pregão não mais informam os preços obtidos na pesquisa aos licitantes. Apresentam o valor global nos autos impedindo o conhecimento prévio numa eventual consulta aos autos de forma que nenhum licitante tome conhecimento dos valores que a Administração apurou em suas estimativas e considerou como preço correto e adequado com o mercado.

E o Tribunal termina informando que esse tipo de procedimento não contraria a literalidade da lei e ainda apresenta algumas vantagens, tais como: a) inibe a tentativa de o licitante limitar seu preço ao estimado na pesquisa; b) permite conseguir preços inferiores aos da pesquisa a encartar no processo, com os preços unitários, numa eventual fase de lances e na negociação; e, c) não vincula os preços à época da pesquisa permitindo à Administração atualizá-los até o dia da própria sessão. As instruções desse acórdão tem como fundamento o pregão, porém a formação dos preços que atualmente se utilizam para serviços de obra e engenharia vinculados à tabela SINAPI e as tabelas SICRO do DNIT, fortalecidas legalmente, inclusive pela adoção instrumental no caso das licitações que adotarem o Regime Diferenciado de Contratação - RDC que nada mais é que uma concorrência que virou "pregão", claro, somente para as obras e serviços relativos à Copa do Mundo em 2014, e portanto, preços oriundos do mercado. A diferença substancial é que os preços SINAPI são  originados de pesquisas regionais feitas pelo IBGE, com todos os impostos inclusos.

As propostas de preços ofertadas nas sessões de licitações, portanto, devem trazer os preços vigentes no mercado de acordo com as regras expostas no edital. Se forem mercadorias ou bens os preços devem incluir todos os impostos e taxas, inclusive aquelas peculiares as suas atividades. Se forem obras e serviços de engenharia devem estar inclusos todos os impostos e taxas expressos nas Bonificações e Despesas Indiretas, o BDI, também estimados pela Administração de acordo com as atividades a serem executadas.

Esse aspecto é muito importante para dar condições a todos os licitantes ofertarem os seus preços de mercado, ou seja, aqueles preços que realmente considera exeqüível para a realização a obra ou serviço a ser contratado.

Quando, porém, o § 5º da cláusula primeira do Convênio ICMS 74, de 30 de setembro de 2004 dita que "o valor correspondente à isenção do ICMS deverá ser deduzido do preço dos respectivos produtos, contido nas propostas vencedoras do processo licitatório, devendo o contribuinte demonstrar a dedução expressamente no documento fiscal", não quer dizer que a proposta a ser apresentada na sessão de licitação deva conter a isenção do imposto estadual conforme regulamentos específicos e de difícil acesso aos participantes de licitação, inclusive de outros estados da federação que não tem afinidade , na maioria das vezes com as regras próprias do Estado licitante. Quer dizer, sim, que as propostas devem conter o imposto estadual, isto é,  no preço ofertado na licitação deve estar contido o ICMS. Como sempre, o legislador é sábio e existe a pertinência do regramento.

Em São Paulo o problema aqui discutido já foi enfrentado e resolvido, conforme resposta da Procuradoria Geral do Estado, entendimento adotado inclusive pelo Tribunal de Contas/SP em consulta que lhes foi efetuada:

"É desnecessária a alteração da minuta-padrão de ato convocatório de licitação para contemplar a isenção do ICMS, facultada pelo artigo 55 do Anexo I do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000, com a redação dada pelo inciso III do artigo 1º do Decreto nº 48.034, de 19/08/2003.  Nos termos da alínea "d" do item V da minuta-padrão de edital para Pregão, a Licitante oferecerá o seu preço, nele considerando todas as despesas e custos incidentes, inclusive "tributos de qualquer natureza". Desta sorte, se a Licitante estiver isenta do pagamento de determinado tributo, não o considerará na apuração de seu preço. Se não puder ou quiser usufruir da isenção, deverá ofertar o preço considerando o valor do tributo juntamente com as demais despesas e custos que onerem valor do produto. De outra parte, a verificação do atendimento dos requisitos exigidos para fruição da isenção é de competência da Administração Tributária, não da Administração Licitante. A esta caberá verificar: a) se a proposta atende às condições previstas no edital: b) se o menor preço ofertado é compatível com os preços praticados no mercado e c) se a autora da proposta de menor preço cumpre as exigências de habilitação. O valor do contrato corresponderá ao menor preço ofertado no certame, sendo irrelevante para a unidade licitante se esse valor deve-se à isenção, à otimização do processo produtivo, estoque, etc.. Assim, se a Licitante ofertou determinado preço, em razão de isenção, benefício ou vantagem que, ao final, não fará jus, arcará com eventual prejuízo. Nos termos da legislação tributária, a) a isenção; b) o dispositivo pertinente da legislação e c) o valor do desconto correspondente deverão ser indicados na nota fiscal/fatura de saída da mercadoria." Em <http://www.tce.sp.gov.br/instituicao/licitacoes/esclarecimentos-icms.shtm> Acesso em 17/01/2012. Grifo nosso.

Portanto, não existe pertinência,  impor aos licitantes ofertarem os seus preços, já na sessão com os valores destacados de ICMS, o que é uma contradita à lei, pois há um considerável aumento de custos para a preparação da proposta dos licitantes, cerceando-os, e esse não é o objetivo do legislador. Se não é do legislador, não pode ser também de quem edita o documento que vai propiciar as regras gerais para a compra de mercadorias, equipamentos, obras e serviços de engenharia. O edital que exigir preços destacados do ICMS está exagerando da sua órbita de atuação. 

No entanto, que fique claro que o ICMS deve estar incluso nos preços das propostas  e que as mercadorias ou equipamentos ao ser adquiridos no mercado, o contribuinte, no momento exato da compra deve fazer o destaque da dedução expressamente na Nota Fiscal. Ora, isso gera um crédito a favor do Estado que tem isenção do ICMS conforme os convênios e regras citadas, e por isso os editais vem sendo escritos com regras que apurem efetivamente o valor a ser contratado, porém o valor do contrato é o menor valor do certame, sendo irrelevante para a Administração Licitante questões como a isenção. Com a assinatura do contrato entra em função a Administração Tributária, com sua expertise específica.

Por exemplo, ao ser feita uma licitação cuja proposta para um equipamento foi de R$ 100.000,00, e a empresa que ofertou esse valor foi a vencedora. Nesse preço está contido o imposto estadual que ao ser adquirido efetivamente deverá ser destacado o valor do tributo. É um equipamento que deverá possuir um contrato porque tem cláusulas de garantia e deverá ser entregue depois de 180 dias, porque seja projetado e construído.

Para a empresa fornecedora surgirá diversas possibilidades, tais como: i) adquirir as peças e montar em qualquer outra unidade da federação; ii) adquirir as peças, trazê-las para o Mato Grosso e montar o equipamento no Estado; iii) projetar em São Paulo, e montar no exterior trazendo o equipamento diretamente para o Mato Grosso; subcontratar com terceiros, parte da fuselagem do equipamento no Estado X, e montá-lo no Estado Y, trazendo-o para o comprador. Só isso já basta para destacar a impossibilidade de se efetuar o destaque do imposto no momento da licitação, porque se faria uma ingerência indébita na gestão da empresa. O que se quer é pagar o preço do equipamento sem que se pague o ICMS, face ao regramento legal.

Para efeito licitatório não se vê outra forma a não ser apresentar os preços com todos os impostos inclusos nos preços unitários. Isso está de acordo com as melhores práticas licitatórias e dá condições a todos determinarem os seus preços, sabendo que, na execução contratual deverá devolver ao Estado o ICMS que lhe for pago ou que estiver incluso nas mercadorias e equipamentos adquiridos, a exemplo das empresas vinculadas ao FUPIS, que receberão o valor e deverão retornar ao caixa o correspondente a 3% do imposto pago.  

As licitantes, depois de contratadas, deverão demonstrar na composição dos preços unitários quando das medições ou na entrega do equipamento as isenções previstas legalmente sobre as mercadorias a serem empregadas na execução da obra, conforme suas relações comerciais junto aos fornecedores de tais insumos sejam operações interna ou operações com diferencial de alíquota, ou ao FUPIS; Para efeito pedagógico, essa sistemática implica: a) para as mercadorias adquiridas em operações internas, devidamente registradas nas Notas Fiscais, conforme o RICMS, a isenção é de 17% - dezessete por cento -  sobre o valor unitário; b) para as mercadorias adquiridas em Estados das Regiões Sul e Sudeste, observado o RICMS, o diferencial de alíquota  a ser retirado do valor é de 10% - dez por cento; c) para as mercadorias adquiridas em Estados das Regiões Centro Oeste, Norte e Nordeste, observado o RICMS, o diferencial de alíquota  a ser retirado do valor é de 5% - cinco por cento – e, d) para as empresas que são optantes ao FUPIS, deverá ser observado o percentual de 3% - três por cento – a ser extraído do valor unitário.

Para o edital cabe, em seu anexo específico como proposta de preços, colunas específicas sobre os preços com ICMS e preços sem ICMS, orientando que A PROPOSTA DETALHE deverá ser preenchida integralmente por processo mecânico ou eletrônico, sem emendas e rasuras; conter os preços em algarismos e por extenso, por unidade, já incluídas as despesas de fretes, impostos federais ou estaduais e descontos especiais; ser datada e assinada pelo gerente ou seu procurador. Contudo, a coluna sem ICMS, deverá ser meramente exemplificativa, nesse momento, pois a análise dos preços da licitação recairá no menor preço com todos os tributos, inclusive os estaduais, independente das isenções previstas. Apesar de exemplificativa, sendo o edital vinculativo, a coluna sem ICMS será utilizada na operação quando for utilizar as extrações legais do imposto nos documentos fiscais. 

Isso é necessário porque, no momento em que se está fazendo a proposta detalhe, ainda é meramente estimativo, principalmente quando se fala em obras e serviços, por mais que se queira zelar pela qualidade dos preços propostos. O rigor da demonstração de preços já isentos do ICMS é insensato no momento licitatório, porque, depois de vencer o certame e estiver numa fase executória, o empresário vai buscar a melhor alternativa para a aquisição, conforme já foi descrita, inclusive, por exemplo, lama asfáltica, que em vez de comprar de um fornecedor x, com o qual tinha se comprometido, faz negociações privadas muito mais vantajosas e lucrativas com a Petrobrás, por exemplo. E nada o deve impedir de comprar da Petrobrás diretamente.

Não agindo assim pode surgir um efeito anômalo que seria a preterição de participantes de outros entes da federação em claro favorecimento dos fornecedores do próprio estado, ferindo de morte a isonomia.

O Tribunal de Contas de Minas Gerais assim se manifesta num caso típico de concessão de isenção, que

"Da forma como os atos convocatórios examinados estabelecem a avaliação do preço das propostas comerciais dos licitantes sediados em Minas Gerais, restou instituída inequívoca preferência em razão da sede, prática expressamente vedada pelo § 1° do art. 3° da Lei de Licitações. É que o menor preço das propostas comerciais dos licitantes sediados em Minas Gerais seria aferido tomando-se como base aquele resultante da dedução do ICMS, ao contrário do que ocorreria com possíveis pretendentes de outros estados que teriam suas propostas avaliadas pelo preço de mercado dos produtos ou serviços, que inclui o ICMS. A adoção desse critério díspar, e isso se percebe sem grande esforço, gera desequilíbrio nas condições de participação entre os licitantes e, por conseguinte, viola o princípio constitucional da isonomia, prescrito pelo inciso XXI do art. 37 da Carta Republicana, às escâncaras."

Resta destacar que, por questões legais o valor constante do orçamento apresentado por qualquer órgão da Administração compreende o valor total para compra de mercadorias ou equipamentos, execução da obra, porém, sem considerar os benefícios concedidos pela legislação, os quais serão destacados no documento fiscal. Esse sim é o momento em que o Estado passa a fruir dos benefícios. 

Por isso, destaca-se a importância que a etapa de verificação das condicionantes de validação do pagamento na liquidação, conforme art. 63, da lei 4.320, de 17 de março de 1964:

"Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.

§ 1° Essa verificação tem por fim apurar:

I - a origem e o objeto do que se deve pagar;

II - a importância exata a pagar;

III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.

§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:

I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo;

II - a nota de empenho;

III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço."

Cabe observar, por fim, que essa é uma das obrigações específica para a gestão e fiscalização do contrato ou a comissão de recebimento de mercadorias quando for pago apenas por empenho. Ocorre que as fiscalizações de contratos públicos tendem a ser omissas na sua maioria e relevam esse tipo de discussão o que ocasiona prejuízos financeiros concretos para a Administração Pública e para a sociedade. Exigências excessivas por estarem do lado externo à lei, podem prejudicar o andamento das licitações, com esclarecimentos, impugnações e até mandados de segurança, por restringir o livre acesso à participação. Nesse sentido Cristina Jagielski comenta que 

"[...] Apesar da idéia de tratamento igualitário parecer clara, ocorre várias divergências em sua aplicação prática, quando agentes de diversas origens concorrem entre si. Entre os possíveis concorrentes que tem sua capacidade de participação discutida podemos citar: cooperativas, empresas internacionais, empresas de estados diferentes (sob as quais incidem alíquotas de ICMS diferentes), associações, micro e pequenas empresas, etc... Cabe ao Estado, em casos que haja qualquer tipo de questionamento à aplicação ou não da isonomia, usar do princípio da proporcionalidade afim de que não sejam comprometidos nem o interesse público nem a equidade entre os concorrentes, para que assim a licitação ocorra de forma justa e que venha a sanar as necessidades que ela se propõe. Em caso de comprovadas irregularidades maiores, com ofensa direta não só a isonomia, mas também a moralidade e a probidade administrativa, o processo licitatório deve ser considerado nulo, pois uma ofensa desse porte retira dela suas características principais de legalidade e concorrência leal em busca do melhor para o Estado. 


O Valor do Contrato

A pergunta então é: qual deve ser o valor contratado? Diante do que foi conhecido e pela lógica da licitação pode ser observar que não é possível, nesse momento específico da negociação conhecer todas as implicações produtivas e definir: o preço é tanto, a não ser mercadorias simples e equipamentos sem sofisticação. Contudo, estamos trabalhando com as hipóteses mais emblemáticas do mercado porque assim é o mercado. O empresário busca o lucro enquanto o Estado busca a proposta mais vantajosa sem eximir o fornecedor do seu lucro razoável. É o bom senso imperando. Porém, ele vai sempre buscar o lucro, inclusive pelas brechas legais existentes.

O valor do contrato é o valor da proposta com todos os impostos inclusos determinados pelo modus operandi licitatório. Seu valor é financeiro contendo as regras que incidirá na execução, inclusive a observância do regramento tributário. Ora, a alíquota estadual é de 17% e, poderia dizer que, minimamente o Estado teria, naquele contrato de R$ 100.000,00 um desconto de R$ 17.000,00, e o contrato deveria ser de R$ 83.000,00. Porém, se a sua origem for de algum dos Estados da Região Sudeste o diferencial é de R$ 10.000,00, considerando que a alíquota interestadual é de 7%.  Nesse caso, então o contrato deveria ser de R$ 90.000,00, porque muito embora, tenha recolhido também os 17% de ICMS, para o Estado a economia foi de apenas 10% e não os 17% previstos. Estaria em condição desigual.

Contudo, como foi descrito, não é possível essa ingerência na gestão do empresário privado. Por isso o contrato deve ser no valor com todos os impostos inclusos porque a tributação leva em conta o produto, a pessoa jurídica e o seu regime de tributação. Nesse aspecto um mesmo material para determinada empresa assume um regime, para outra empresa o mesmo material assume outro regime, tamanha as regulações do sistema tributário. 

Ao órgão fiscalizador cabe a fiscalização dos contratos efetuados, pois este exerce a Administração Tributária. Não resta outra hipótese. Desse modo, todos os contratos realizados com a Administração Pública devem ser objeto de análise dos documentos fiscais de entrada para composição tributária, uma vez que a esse órgão cabe "o acompanhamento das operações previstas", e o momento oportuno é o da liquidação, conforme art. 63 do Estatuto Financeiro.


Considerações Finais

Diante do exposto se verifica que existem muitas dúvidas e opiniões a respeito do tema e estas se revestem em cláusulas editalícias para, no ambiente licitatório, prever as prerrogativas tributárias, que fogem pelas suas peculiaridades do ambiente da licitação, apesar de aí se originar um contrato ou empenho que determinará a liquidação por meio de uma Nota Fiscal. Os aspectos financeiros, estes sim, são pertinentes e é a base da licitação. Neste caso, a opção por exigir dos licitantes os valores com isenção do ICMS, ainda no âmbito licitatório, a meu ver, é exagerada. 

A obrigação de destacar os valores unitários com as isenções do ICMS, pertence ao momento da execução do objeto, porque no ambiente da licitação desfigura o aspecto isonômico para a participação. Ainda não existe o contrato, o que existe são possibilidades de contratação após a adjudicação e homologação processual, e mesmo aí, a qualquer tempo, por interesse da Administração pode-se revogar o procedimento. 

Como verificado, não existe possibilidade fática de manter as condições efetivas da proposta, conforme determina o art. 37 da Constituição Federal para os preços com isenção. Porém, existe condição de manter os preços efetivos, se na proposta constá-los com todos os impostos inclusos, os preços de mercado, inclusive estes que, num momento executório, o do pagamento, será extraído e descontado do valor fiscal.

Por isso, um edital coerente deve prever estas questões tributárias e financeiras na proposta apenas considerando que nos preços estão inclusos todos os impostos e taxas, isto é são preços de mercado e que sustentam a atividade. No contrato a ser executado deve-se inseri a atividade de verificação para o fiscal do contrato, que previamente, ao notar inadequação das regras tributárias no que tange a isenção, a exija de imediato, acionando em seguida a fiscalização tributária, sem prejuízo das ações que deliberam a respeito em suas câmaras específicas para que, ao chegar ao momento da liquidação, não seja aí, devolvido para correções, o que seria atribuído como uma ineficiência operativa. 

A obrigação primordial é de na liquidação ser verificado estas questões tributárias relativas à isenção porque nesse momento do "dinheiro ainda não saiu do caixa", e essa verificação não pode resultar em demora na análise processual para pagamento.

As considerações aqui tecidas estão baseadas na relação jurídica de direito administrativo existente entre o proponente e o Estado-comprador, sob o prisma de gestão, não se confundindo com a relação jurídica tributária existente entre o vencedor do certame e o estado-arrecadador. Com isso, não se discute a possibilidade da tributação diferenciada para as operações interestaduais, tampouco se pretendeu entrar no campo da determinação da alíquota do tributo incidente na operação de venda que realizará o adjudicatário do contrato administrativo. Tão somente se discute os efeitos da exigência de analisar as propostas com os preços já isentos do imposto estadual no âmbito da licitação, que pode transformar a proposta num enorme jogo de números, sem base na realidade fática que tem a primazia, no caso da tributação com suporte fático concreto. Frise-se então que a desigualdade existente no direito tributário avalia a capacidade contributiva e diferente do conceito de participação que é premissa maior do raciocínio aqui empreendido, muito embora o problema surja a partir da necessidade de ajuste no fluxo de caixa. E que, como dizia Michel de Montaigne citado por Freitas (2007) não nos deve agradar os princípios exclusivistas; não é necessário que encouracemos nossas almas (...). Enquanto na licitação se quer comprar com o preço justo de quem quer que queira e possa atender, na tributação quanto mais arrecadar melhor de quem quer que seja, não importa se queira ou se pode atender, não obstante a vinculação a capacidade tributária. Os campos são complementares, mas um ao lado do outro. 

 


Referências

FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o direito fundamental à boa Administração Pública. São Paulo: Malheiros, 2007.

JAGIELSKI, Cristina. Aplicação do princípio da isonomia à licitação. <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3998/Aplicacao-do-Principio-da-Isonomia-a-Licitacao>  Acesso em 04/02/2012.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12ª ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 84-85.

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 14ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2005. 

Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Abril | Maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII. p. 202.

SÃO PAULO. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Isenção de ICMS. Disponível em: <http://www.tce.sp.gov.br/instituicao/licitacoes/esclarecimentos-icms.shtm>  Acesso em 17/01/2012.

SILVA, Rodrigo Alberto Correia da. O princípio da igualdade e as diferentes alíquotas estaduais de ICMS nas licitações públicas. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 49, 1 fev. 2001. Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/1407>. Acesso em: 4 fev. 2012. 

Comentários  

 
Anderson M.A. Lopes
# Anderson M.A. Lopes 24-09-2012 20:50
Importante artigo que nos propõe identificar a necessidade de constar dos editais de licitação as possibilidades de tributação do ICMS,nos esclaracendo amplamente a respeito de editais e licitações e suas ligações com os Impostos.
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Marta Rodrigues
# Marta Rodrigues 12-09-2012 12:24
Fez-se muito pertinente a publicação do artigo acima ao esclarecer algumas dúvidas que ficam presentes na leitura do edital,e com maior exatidão as alternativas mais adequadas nos aspectos tributários e nos práticos da licitação.
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Ana Paula Machado
# Ana Paula Machado 05-09-2012 12:37
Adorei o artigo, pois retrata a atual realidade nos processos licitatório, num total envolvimento do âmbito e administrativo e tributário. Assim possibilita-nos a fazer uma maior reflexão quanto á análise de editais,e formulações de recursos.
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