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A questão do ICMS nas licitações

Quanto aos Aspectos Legais

O Convênio ICMS nº 72, de 17.07.2011, autoriza os Estados e o Distrito Federal a concederem isenção do ICMS nas operações internas e quanto ao diferencial de alíquotas, incidente nas aquisições de mercadorias destinadas à construção, ampliação, reforma ou modernização dos Centros de Treinamentos de Seleções (CTSs) reconhecidos pela FIFA. Para a fruição do benefício as empresas ficam condicionadas a comprovação do efetivo emprego das mercadorias e bens nas obras relacionadas  às reformas ou modernização dos CTS, assim como ao adimplemento de outras condições ou controles previstos na legislação estadual de cada unidade.

Na mesma linha de propósito, o Convênio ICMS nº 73, da mesma data, específica para o Estado de Mato Grosso o autoriza a conceder isenção do ICMS nas operações internas e em relação ao diferencial de alíquotas, incidente nas aquisições de mercadorias destinadas às obras de mobilidade urbana, no contexto da preparação da Copa do Mundo de Futebol – FIFA 2014, tendo como sede Cuiabá. Para fruir o benefício às empresas ficam condicionadas a três situações. A primeira situação é que a obra esteja listada pela Secretaria da Fazenda como beneficiária, e nesse aspecto compete ao Governo do Estado informar, em ato específico, as obras vinculadas e que fazem jus aos benefícios do Convênio; a segunda, que as mercadorias e bens sejam utilizados nas obras especificadas, comprovadamente, e por fim, que estejam adimplentes em outras condições e controles previstos na legislação estadual.

Outra base legal importante para o deslinde da proposta introdutória e que, pode resvalar nas mercadorias, equipamentos e obras para a implantação do Veículo Leve sobre Trilhos é o Convênio ICMS nº 73, de 30 de setembro de 2004, que no seu inciso III, isenta as empresas que comprovem a inexistência de similar produzido no país quando houver qualquer operação com mercadorias importadas do exterior. A inexistência de similar deverá ser devidamente comprovada por órgão federal competente ou entidade representativa do setor produtivo da mercadoria ou do bem com abrangência em todo o território nacional.

O referido convênio é de 2004 e em seu § 5º da cláusula primeira, acrescido pelo Convênio ICMS nº 100, de 9 de julho de 2010,  dita que

"O valor correspondente à isenção do ICMS deverá ser deduzido do preço dos respectivos produtos, contido nas propostas vencedoras do processo licitatório, devendo o contribuinte demonstrar a dedução, expressamente no documento fiscal. Grifo nosso.

De forma legal, as discussões sobre a questão de o imposto estadual estar ou não contido nas propostas das empresas que participam de procedimentos licitatórios não é nova. 

Nesse mesmo tom, o art. 90 do Anexo VII, no capítulo das isenções do RICMS – Regulamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias determina as regras básicas e condicionamentos da isenção sobre as operações ou prestações internas, relativas às aquisições de bens, mercadorias ou serviços pelos órgãos da Administração Pública Estadual e, em seu  § 7º

"A fruição do benefício de que trata este artigo exige que o sujeito passivo comprove, demonstre, guarde e mantenha à disposição do fisco a documentação probatória de que o procedimento licitatório transcorreu em todas as suas fases com preços ofertados e considerados para decisão e julgamento, sempre apresentados e apreciados com todos os tributos incluídos segundo a carga tributária aplicável as operações internas." Grifo nosso.

Cabem desse modo, à Secretaria da Fazenda local a edição de normas complementares, disciplina, controle e acompanhamento nas operações previstas no art. 90, inclusive, e mais particularmente, nos casos previstos no ordenamento do § 7º citado. 

Voltando aos Convênios nºs 72 e 73, de 2011, o Governo Estadual publicou o Decreto Estadual nº 633, de 26 de agosto de 2011 que os regulamenta introduzindo alterações no RICMS. Considera que os benefícios somente vigorarão até 31 de dezembro de 2015, mantém os condicionamentos para fruição dos benefícios, acrescendo que o remetente da mercadoria, quando contribuinte do Estado de Mato Grosso deve transferir o benefício ao adquirente, mediante abatimento no preço da mercadoria demonstrado na Nota Fiscal que acobertar a operação de saída. Para isso, deve fazer constar na Nota Fiscal, a anotação de que a operação é isenta de ICMS nos termos dos Convênios citados. Os licitantes vencedores, devidamente contratados pelo Estado, que forem adquirir mercadorias destinadas à construção, ampliação, reforma ou modernização dos Centros de Treinamentos de Seleções (CTS) informam na Nota Fiscal "operação isenta nos termos do Convênio ICMS 72/2011". Outros aspectos burocráticos, conforme devem ser praticados pelo contribuinte, para efeito de gestão do negócio e que deve ser realizado pelo profissional contador responsável.

Naquelas operações que se referirem às aquisições de mercadorias destinadas às obras de mobilidade urbana no contexto da Copa do Mundo, a base é o Convênio ICMS nº 73/2011 e as condições são: i) que a obra faça parte da lista com beneficiária em ato da Secretaria de Fazenda; ii) que comprove o efetivo emprego das mercadorias e bens nas obras incluídas na lista, e que iii) tenha adotado os seguintes procedimentos: a) transferido o benefício ao adquirente por meio de abatimento no preço da mercadoria demonstrado na Nota Fiscal de saída; b) fazer constar na Nota Fiscal a anotação de que a operação é isenta de ICMS nos termos do Convênio ICMS nº 73/2011, c) além de outros aspectos administrativos, legais e tributários que o profissional responsável pela empresa deve executar, em base legal.

É de inteira responsabilidade, a manutenção, sob a sua guarda,  dos documentos comprobatórios da destinação dos bens e mercadorias à finalidade determinada no Decreto nº 633, de 26 e agosto de 2011.

O nosso ordenamento jurídico, interpretado literalmente, pois o artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, prescreve em seu art. 37 que

"XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações." Grifo nosso.

O art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 dispõe que 

"Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)". Grifo nosso.

Portanto, toda e qualquer atividade que envolva a compra de mercadoria, obras e serviços cujo beneficiário seja a Administração Pública deve ser precedida de licitação, sendo vedado incluir nos atos de convocação cláusulas ou condições que restrinjam, comprometam ou frustrem o caráter competitivo da licitação. Esse processo visa escolher aquele fornecedor que em igualdade de condições com todos os participantes sagrou-se vencedor e a sua proposta foi a mais vantajosa para a administração.

Claro que não cabe ingenuidade nessa matéria, até porque essa é uma prática que se vem difundindo e relaciona-se com a chamada "guerra fiscal entre Estados". Veja o caso dos recentes convênios que regulam as compras eletrônicas, São Paulo e Rio de Janeiro não o assinaram e são os maiores beneficiários porque os centros de distribuição estão praticamente nos dois Estados. E, segundo Marçal Justen Filho, assegurar aos licitantes estabelecidos no território de um Estado, por meio de outorga de benefícios tributários, gera um tratamento privilegiado. Outro ponto discutido, por Justen Filho é que ao assegurar ao licitante local a ausência de incidência do ICMS sobre as operações realizadas com a Administração Pública, o resultado prático é uma carga tributária muito mais reduzida, que permite a formulação de proposta com valores inferiores aos dos competidores. 

Essa sistemática, já se verifica que causa distorção no sistema tributário estadual e no funcionamento do mercado, reduz a arrecadação e amplia a crise causada pela ausência de recursos, destaca Justen Filho.

Ao destacar que na licitação o ambiente é inóspito para discutir a questão tributária, surgem inúmeras vozes contraditando, porém, os princípios tributários não se ajustam à licitação e não é de hoje que o tema está na pauta. O próprio judiciário já defenestrou essas hipóteses de quebra da isonomia por questões tributárias, contudo a mesma situação retornou com a chancela da isenção dos tributos estaduais para a Administração Pública, porém a ela é vedado instituir mecanismos que possam, mesmo de modo indireto, constranger a competitividade nas licitações.

Disso resulta que

"[...] os licitantes estabelecidos no território da unidade federada que promove a licitação não podem receber qualquer modalidade de benefício que a eles permita uma vantagem jurídica em relação aos demais competidores, domiciliados em outras unidades federadas. Se houver algum fundamento para manter a validade dessas benesses sob o prisma tributário, tal não se estende ao âmbito das licitações."(Justen Filho, 2008, p.85)

E ainda, nesta questão legal, se verifica que ainda não existe um documento legal mais operacional para que os licitantes possam aferir a aplicabilidade das normas que estão em vigor darão uma economia substancial, via fluxo de caixa.

Comentários  

 
Anderson M.A. Lopes
# Anderson M.A. Lopes 24-09-2012 20:50
Importante artigo que nos propõe identificar a necessidade de constar dos editais de licitação as possibilidades de tributação do ICMS,nos esclaracendo amplamente a respeito de editais e licitações e suas ligações com os Impostos.
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Marta Rodrigues
# Marta Rodrigues 12-09-2012 12:24
Fez-se muito pertinente a publicação do artigo acima ao esclarecer algumas dúvidas que ficam presentes na leitura do edital,e com maior exatidão as alternativas mais adequadas nos aspectos tributários e nos práticos da licitação.
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Ana Paula Machado
# Ana Paula Machado 05-09-2012 12:37
Adorei o artigo, pois retrata a atual realidade nos processos licitatório, num total envolvimento do âmbito e administrativo e tributário. Assim possibilita-nos a fazer uma maior reflexão quanto á análise de editais,e formulações de recursos.
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