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A questão do ICMS nas licitações

Sobre o Edital, os Impostos e Consequências

Já foi visto que a aquisição de mercadorias, bens e obras e serviços de engenharia devem ser precedidas de licitação e todos os detalhes, por mínimos que sejam, devem estar descritos na proposta da Administração para comprar, realizar serviços e obras, e  essa proposta é o Edital. É nele que se condensa a vontade e a forma como a Administração vai adquirir mercadoria, bens, obras e serviços. 

Por isso, quando se escreve um Edital e o lança ao público, uma das suas características principais é a sua imutabilidade para que todos os possíveis vendedores possam ter acesso a mesma proposta de compra, isto as mesmas regras que estão no Edital. O que se tem verificado é que os Editais são lançados, e a medida que são discutidos pelo público, por meio de esclarecimentos e a impugnação ao Edital, possibilidades previstas nos § 6º, art. 15, em que qualquer cidadão pode impugnar os preços incompatíveis com os de mercado, o  § 1º, art. 41 em que qualquer cidadão pode impugnar o edital por irregularidade na aplicação da lei, e o § 1º, art. 113 em que o licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica pode representar junto ao Tribunal de Contas ou aos órgãos de controle interno. 

Portanto, o cidadão tem um amplo espectro de possibilidades para exercer o controle social sobre a Administração Pública a partir do Edital que é quando essa mesma Administração demonstra a sua vontade que é pública, nunca pessoal.

Quais são os preços de compra que devem estar nas propostas dos licitantes? Devem ser os preços vigentes no mercado. Qualquer preço diferente do praticado no mercado que for adquirido pela Administração constitui-se numa afronta à sociedade. Mas como verificar se os preços das propostas de compra de mercadorias, bens obras e serviços estão dentro dos preços de mercado? Esse realmente tem sido o grande e emblemático problema na Administração Pública. Chego a pensar que ela não sabe, nem sequer os órgãos de controle os quais estão sempre atrasados nas questões dos preços, pois exercem, e deve ser assim, seus controles pós facto. 

Esse aspecto é tão sério que já foi tema do Acórdão 0580/2009 em que foi discutido o detalhamento do orçamento em planilha de custos unitários como determina a Lei nº 8.666/93. Nesse acórdão, na alínea b) do item 9, o TCU diz claramente que a Administração Pública ainda não estruturou, em base científica, uma confiável estrutura de custos, tendo que se servir muitas vezes de pesquisas de preços realizadas com base em informações de futuros licitantes. Esse fato introduz no processo decisório, variáveis que dificultam a correta avaliação da vantagem da proposta, pois se baseia em preços ofertados em pesquisa e não em preços praticados. 

Nesse sentido, a divulgação do orçamento unitário pode obviar a busca de vantagem na futura fase de negociação. E, justamente por isso, vários órgãos quando promovem licitação na forma de pregão não mais informam os preços obtidos na pesquisa aos licitantes. Apresentam o valor global nos autos impedindo o conhecimento prévio numa eventual consulta aos autos de forma que nenhum licitante tome conhecimento dos valores que a Administração apurou em suas estimativas e considerou como preço correto e adequado com o mercado.

E o Tribunal termina informando que esse tipo de procedimento não contraria a literalidade da lei e ainda apresenta algumas vantagens, tais como: a) inibe a tentativa de o licitante limitar seu preço ao estimado na pesquisa; b) permite conseguir preços inferiores aos da pesquisa a encartar no processo, com os preços unitários, numa eventual fase de lances e na negociação; e, c) não vincula os preços à época da pesquisa permitindo à Administração atualizá-los até o dia da própria sessão. As instruções desse acórdão tem como fundamento o pregão, porém a formação dos preços que atualmente se utilizam para serviços de obra e engenharia vinculados à tabela SINAPI e as tabelas SICRO do DNIT, fortalecidas legalmente, inclusive pela adoção instrumental no caso das licitações que adotarem o Regime Diferenciado de Contratação - RDC que nada mais é que uma concorrência que virou "pregão", claro, somente para as obras e serviços relativos à Copa do Mundo em 2014, e portanto, preços oriundos do mercado. A diferença substancial é que os preços SINAPI são  originados de pesquisas regionais feitas pelo IBGE, com todos os impostos inclusos.

As propostas de preços ofertadas nas sessões de licitações, portanto, devem trazer os preços vigentes no mercado de acordo com as regras expostas no edital. Se forem mercadorias ou bens os preços devem incluir todos os impostos e taxas, inclusive aquelas peculiares as suas atividades. Se forem obras e serviços de engenharia devem estar inclusos todos os impostos e taxas expressos nas Bonificações e Despesas Indiretas, o BDI, também estimados pela Administração de acordo com as atividades a serem executadas.

Esse aspecto é muito importante para dar condições a todos os licitantes ofertarem os seus preços de mercado, ou seja, aqueles preços que realmente considera exeqüível para a realização a obra ou serviço a ser contratado.

Quando, porém, o § 5º da cláusula primeira do Convênio ICMS 74, de 30 de setembro de 2004 dita que "o valor correspondente à isenção do ICMS deverá ser deduzido do preço dos respectivos produtos, contido nas propostas vencedoras do processo licitatório, devendo o contribuinte demonstrar a dedução expressamente no documento fiscal", não quer dizer que a proposta a ser apresentada na sessão de licitação deva conter a isenção do imposto estadual conforme regulamentos específicos e de difícil acesso aos participantes de licitação, inclusive de outros estados da federação que não tem afinidade , na maioria das vezes com as regras próprias do Estado licitante. Quer dizer, sim, que as propostas devem conter o imposto estadual, isto é,  no preço ofertado na licitação deve estar contido o ICMS. Como sempre, o legislador é sábio e existe a pertinência do regramento.

Em São Paulo o problema aqui discutido já foi enfrentado e resolvido, conforme resposta da Procuradoria Geral do Estado, entendimento adotado inclusive pelo Tribunal de Contas/SP em consulta que lhes foi efetuada:

"É desnecessária a alteração da minuta-padrão de ato convocatório de licitação para contemplar a isenção do ICMS, facultada pelo artigo 55 do Anexo I do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000, com a redação dada pelo inciso III do artigo 1º do Decreto nº 48.034, de 19/08/2003.  Nos termos da alínea "d" do item V da minuta-padrão de edital para Pregão, a Licitante oferecerá o seu preço, nele considerando todas as despesas e custos incidentes, inclusive "tributos de qualquer natureza". Desta sorte, se a Licitante estiver isenta do pagamento de determinado tributo, não o considerará na apuração de seu preço. Se não puder ou quiser usufruir da isenção, deverá ofertar o preço considerando o valor do tributo juntamente com as demais despesas e custos que onerem valor do produto. De outra parte, a verificação do atendimento dos requisitos exigidos para fruição da isenção é de competência da Administração Tributária, não da Administração Licitante. A esta caberá verificar: a) se a proposta atende às condições previstas no edital: b) se o menor preço ofertado é compatível com os preços praticados no mercado e c) se a autora da proposta de menor preço cumpre as exigências de habilitação. O valor do contrato corresponderá ao menor preço ofertado no certame, sendo irrelevante para a unidade licitante se esse valor deve-se à isenção, à otimização do processo produtivo, estoque, etc.. Assim, se a Licitante ofertou determinado preço, em razão de isenção, benefício ou vantagem que, ao final, não fará jus, arcará com eventual prejuízo. Nos termos da legislação tributária, a) a isenção; b) o dispositivo pertinente da legislação e c) o valor do desconto correspondente deverão ser indicados na nota fiscal/fatura de saída da mercadoria." Em <http://www.tce.sp.gov.br/instituicao/licitacoes/esclarecimentos-icms.shtm> Acesso em 17/01/2012. Grifo nosso.

Portanto, não existe pertinência,  impor aos licitantes ofertarem os seus preços, já na sessão com os valores destacados de ICMS, o que é uma contradita à lei, pois há um considerável aumento de custos para a preparação da proposta dos licitantes, cerceando-os, e esse não é o objetivo do legislador. Se não é do legislador, não pode ser também de quem edita o documento que vai propiciar as regras gerais para a compra de mercadorias, equipamentos, obras e serviços de engenharia. O edital que exigir preços destacados do ICMS está exagerando da sua órbita de atuação. 

No entanto, que fique claro que o ICMS deve estar incluso nos preços das propostas  e que as mercadorias ou equipamentos ao ser adquiridos no mercado, o contribuinte, no momento exato da compra deve fazer o destaque da dedução expressamente na Nota Fiscal. Ora, isso gera um crédito a favor do Estado que tem isenção do ICMS conforme os convênios e regras citadas, e por isso os editais vem sendo escritos com regras que apurem efetivamente o valor a ser contratado, porém o valor do contrato é o menor valor do certame, sendo irrelevante para a Administração Licitante questões como a isenção. Com a assinatura do contrato entra em função a Administração Tributária, com sua expertise específica.

Por exemplo, ao ser feita uma licitação cuja proposta para um equipamento foi de R$ 100.000,00, e a empresa que ofertou esse valor foi a vencedora. Nesse preço está contido o imposto estadual que ao ser adquirido efetivamente deverá ser destacado o valor do tributo. É um equipamento que deverá possuir um contrato porque tem cláusulas de garantia e deverá ser entregue depois de 180 dias, porque seja projetado e construído.

Para a empresa fornecedora surgirá diversas possibilidades, tais como: i) adquirir as peças e montar em qualquer outra unidade da federação; ii) adquirir as peças, trazê-las para o Mato Grosso e montar o equipamento no Estado; iii) projetar em São Paulo, e montar no exterior trazendo o equipamento diretamente para o Mato Grosso; subcontratar com terceiros, parte da fuselagem do equipamento no Estado X, e montá-lo no Estado Y, trazendo-o para o comprador. Só isso já basta para destacar a impossibilidade de se efetuar o destaque do imposto no momento da licitação, porque se faria uma ingerência indébita na gestão da empresa. O que se quer é pagar o preço do equipamento sem que se pague o ICMS, face ao regramento legal.

Para efeito licitatório não se vê outra forma a não ser apresentar os preços com todos os impostos inclusos nos preços unitários. Isso está de acordo com as melhores práticas licitatórias e dá condições a todos determinarem os seus preços, sabendo que, na execução contratual deverá devolver ao Estado o ICMS que lhe for pago ou que estiver incluso nas mercadorias e equipamentos adquiridos, a exemplo das empresas vinculadas ao FUPIS, que receberão o valor e deverão retornar ao caixa o correspondente a 3% do imposto pago.  

As licitantes, depois de contratadas, deverão demonstrar na composição dos preços unitários quando das medições ou na entrega do equipamento as isenções previstas legalmente sobre as mercadorias a serem empregadas na execução da obra, conforme suas relações comerciais junto aos fornecedores de tais insumos sejam operações interna ou operações com diferencial de alíquota, ou ao FUPIS; Para efeito pedagógico, essa sistemática implica: a) para as mercadorias adquiridas em operações internas, devidamente registradas nas Notas Fiscais, conforme o RICMS, a isenção é de 17% - dezessete por cento -  sobre o valor unitário; b) para as mercadorias adquiridas em Estados das Regiões Sul e Sudeste, observado o RICMS, o diferencial de alíquota  a ser retirado do valor é de 10% - dez por cento; c) para as mercadorias adquiridas em Estados das Regiões Centro Oeste, Norte e Nordeste, observado o RICMS, o diferencial de alíquota  a ser retirado do valor é de 5% - cinco por cento – e, d) para as empresas que são optantes ao FUPIS, deverá ser observado o percentual de 3% - três por cento – a ser extraído do valor unitário.

Para o edital cabe, em seu anexo específico como proposta de preços, colunas específicas sobre os preços com ICMS e preços sem ICMS, orientando que A PROPOSTA DETALHE deverá ser preenchida integralmente por processo mecânico ou eletrônico, sem emendas e rasuras; conter os preços em algarismos e por extenso, por unidade, já incluídas as despesas de fretes, impostos federais ou estaduais e descontos especiais; ser datada e assinada pelo gerente ou seu procurador. Contudo, a coluna sem ICMS, deverá ser meramente exemplificativa, nesse momento, pois a análise dos preços da licitação recairá no menor preço com todos os tributos, inclusive os estaduais, independente das isenções previstas. Apesar de exemplificativa, sendo o edital vinculativo, a coluna sem ICMS será utilizada na operação quando for utilizar as extrações legais do imposto nos documentos fiscais. 

Isso é necessário porque, no momento em que se está fazendo a proposta detalhe, ainda é meramente estimativo, principalmente quando se fala em obras e serviços, por mais que se queira zelar pela qualidade dos preços propostos. O rigor da demonstração de preços já isentos do ICMS é insensato no momento licitatório, porque, depois de vencer o certame e estiver numa fase executória, o empresário vai buscar a melhor alternativa para a aquisição, conforme já foi descrita, inclusive, por exemplo, lama asfáltica, que em vez de comprar de um fornecedor x, com o qual tinha se comprometido, faz negociações privadas muito mais vantajosas e lucrativas com a Petrobrás, por exemplo. E nada o deve impedir de comprar da Petrobrás diretamente.

Não agindo assim pode surgir um efeito anômalo que seria a preterição de participantes de outros entes da federação em claro favorecimento dos fornecedores do próprio estado, ferindo de morte a isonomia.

O Tribunal de Contas de Minas Gerais assim se manifesta num caso típico de concessão de isenção, que

"Da forma como os atos convocatórios examinados estabelecem a avaliação do preço das propostas comerciais dos licitantes sediados em Minas Gerais, restou instituída inequívoca preferência em razão da sede, prática expressamente vedada pelo § 1° do art. 3° da Lei de Licitações. É que o menor preço das propostas comerciais dos licitantes sediados em Minas Gerais seria aferido tomando-se como base aquele resultante da dedução do ICMS, ao contrário do que ocorreria com possíveis pretendentes de outros estados que teriam suas propostas avaliadas pelo preço de mercado dos produtos ou serviços, que inclui o ICMS. A adoção desse critério díspar, e isso se percebe sem grande esforço, gera desequilíbrio nas condições de participação entre os licitantes e, por conseguinte, viola o princípio constitucional da isonomia, prescrito pelo inciso XXI do art. 37 da Carta Republicana, às escâncaras."

Resta destacar que, por questões legais o valor constante do orçamento apresentado por qualquer órgão da Administração compreende o valor total para compra de mercadorias ou equipamentos, execução da obra, porém, sem considerar os benefícios concedidos pela legislação, os quais serão destacados no documento fiscal. Esse sim é o momento em que o Estado passa a fruir dos benefícios. 

Por isso, destaca-se a importância que a etapa de verificação das condicionantes de validação do pagamento na liquidação, conforme art. 63, da lei 4.320, de 17 de março de 1964:

"Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.

§ 1° Essa verificação tem por fim apurar:

I - a origem e o objeto do que se deve pagar;

II - a importância exata a pagar;

III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.

§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:

I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo;

II - a nota de empenho;

III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço."

Cabe observar, por fim, que essa é uma das obrigações específica para a gestão e fiscalização do contrato ou a comissão de recebimento de mercadorias quando for pago apenas por empenho. Ocorre que as fiscalizações de contratos públicos tendem a ser omissas na sua maioria e relevam esse tipo de discussão o que ocasiona prejuízos financeiros concretos para a Administração Pública e para a sociedade. Exigências excessivas por estarem do lado externo à lei, podem prejudicar o andamento das licitações, com esclarecimentos, impugnações e até mandados de segurança, por restringir o livre acesso à participação. Nesse sentido Cristina Jagielski comenta que 

"[...] Apesar da idéia de tratamento igualitário parecer clara, ocorre várias divergências em sua aplicação prática, quando agentes de diversas origens concorrem entre si. Entre os possíveis concorrentes que tem sua capacidade de participação discutida podemos citar: cooperativas, empresas internacionais, empresas de estados diferentes (sob as quais incidem alíquotas de ICMS diferentes), associações, micro e pequenas empresas, etc... Cabe ao Estado, em casos que haja qualquer tipo de questionamento à aplicação ou não da isonomia, usar do princípio da proporcionalidade afim de que não sejam comprometidos nem o interesse público nem a equidade entre os concorrentes, para que assim a licitação ocorra de forma justa e que venha a sanar as necessidades que ela se propõe. Em caso de comprovadas irregularidades maiores, com ofensa direta não só a isonomia, mas também a moralidade e a probidade administrativa, o processo licitatório deve ser considerado nulo, pois uma ofensa desse porte retira dela suas características principais de legalidade e concorrência leal em busca do melhor para o Estado. 

Comentários  

 
Anderson M.A. Lopes
# Anderson M.A. Lopes 24-09-2012 20:50
Importante artigo que nos propõe identificar a necessidade de constar dos editais de licitação as possibilidades de tributação do ICMS,nos esclaracendo amplamente a respeito de editais e licitações e suas ligações com os Impostos.
Responder
 
 
Marta Rodrigues
# Marta Rodrigues 12-09-2012 12:24
Fez-se muito pertinente a publicação do artigo acima ao esclarecer algumas dúvidas que ficam presentes na leitura do edital,e com maior exatidão as alternativas mais adequadas nos aspectos tributários e nos práticos da licitação.
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Ana Paula Machado
# Ana Paula Machado 05-09-2012 12:37
Adorei o artigo, pois retrata a atual realidade nos processos licitatório, num total envolvimento do âmbito e administrativo e tributário. Assim possibilita-nos a fazer uma maior reflexão quanto á análise de editais,e formulações de recursos.
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